360诉腾讯垄断案市场界定或成伪命题

11月26日，中国互联网反垄断第一案——360诉腾讯滥用市场支配地位一案在最高人民法院开庭。这是自《反垄断法》出台以来，最高院审理的首例互联网反垄断案，庭审双方就多处疑点展开了激烈争辩。其中，对于相关产品市场，尤其是相关地域市场的界定，成为该案的基本立论基础和主要矛盾所在。

腾讯方面认为，即时通讯、社交网站等都是属于平台级的产品，都是在全球范围内参与竞争，相关地域市场适用于全球市场，

广东高院在一审判决中认可了腾讯的上述观点，判定即时通讯与微博、社交网络等构成很强的竞争和替代关系，而且在全球范围内充分竞争，相关市场应是全球平台级产品组成的市场。

如果这个逻辑能成立，那么，已有的关于垄断的判例几乎都是错误。因为由于受多种因素影响，几乎没有任何一个产品在全球范围内能形成垄断。

比如早期经典的反垄断案是美国对AT&T的分拆。但是AT&T的主要业务集中在北美市场，并非在全球。此外，谷歌在美国受到多达几十次的反垄断诉讼，但众所周知，谷歌在中国这个拥有最多网民的市场上所占份额很少。那么，是否可以以此认为，美国方面根本无需对AT&T进行分拆，无需对谷歌进行反垄断诉讼呢？因为按照“全球”份额来说，别说是腾讯，就是人们一直不满的电信运营商，中石化、中石油等“垄断”企业，在全球范围的市场份额都是微不足道的。

据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定，界定相关市场考虑的主要原因之一是多数需求者选择商品的实际区域，在过去国内的反垄断案件中，“替代需求”成为界定相关市场范围的大小的主要判断依据。而在一审判决中，用“假定垄断者测试”（SSNIP测试）来界定互联网领域相关市场，尚属首次，引来了不少法学专家看法不一的争议。

SSNIP测试可以简单的理解为：如果一个商品小幅涨价不会流失任何用户，而涨价幅度超过一定限度时（一般为5%-10%），用户就会从这个商品转向其他的替代商品，那么这个商品与替代商品之间就同属于一个相关市场，否则就不是。

中央财经大学法学院副教授吴韬曾指出，与传统行业对相关市场的划定不同的是，互联网行业多是双边市场，服务多属于免费，因此在划定相关市场时，“假定垄断者测试”显然并不能够适用。

清华大学人文社会科学学院经济学研究所副教授王勇表示，QQ虽然免费，但实际上腾讯基于QQ平台市场可以向其它软件厂商收费，此案用单边市场的框架界定双边市场的认定，未很能很好的区分多边市场和单边市场。

以笔者见，“中国大陆的即时通讯市场”完全可以构成一个独立市场，而腾讯在这个市场中的份额超过二分之一，应当推定其具有市场支配地位。本案不宜在判定腾讯是否具有市场支配地位耗费大量精力，而应落脚于判定腾讯是否“滥用”了这个支配地位。

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